Tillämpningen av artskyddsförordningen har blivit ohållbar. I det senaste avgörandet från Mark- och miljööverdomstolen (M 9914-15) framgår att artskyddsförordningens bestämmelser inte ska läsas som det står i förordningen. Istället ska bildande av områdesskydd såsom naturreservat övervägas och en proportionalitetsbedömning utifrån försvårande av pågående markanvändning göras. Det är dags att nu göra om hela förordningen.

Genom artskyddsförordningen och reglerna i 8 kap. miljöbalken har Sverige såsom medlemsstat i EU implementerat de två s.k. naturvårdsdirektiven: art- och habitatdirektivet 92/43/EEG och fågeldirektivet, 79/409/EEG.

Pia Pehrson

I artskyddsförordningen anges förbud mot att avsiktligt plocka, samla in, skära av eller på annat sätt ta bort eller skada exemplar av växter och ta bort eller skada frön eller andra delar. I bilagorna till artskyddsförordningen framgår vilka av arterna som är skyddade. Det handlar om exempelvis orkidéarter, kärlväxtarter, mossarter, lavarter, svamparter och algarter. Enligt andra bestämmelser i förordningen är alla Sveriges fågelarter, alla kräldjursarter, alla groddjursarter samt olika däggdjursarter och ryggradslösa djur skyddade.

Artskyddsförordningens förbud gäller även vid indirekta följder av exploatering. Detta slår hårt mot infrastrukturprojekt, vindkraft, bostadsbyggande och gruvor.

Artskyddsfrågan är en av de allra största stötestenarna för utbyggnaden av vindkraften.

Det finns många exempel på halverade eller helt stoppade vindkraftsprojekt p.g.a. artskyddsförordningens stränga tolkning. Artskyddsförordningen är ett rejält hinder för att öka användningen av förnybar energi i Sverige. Det finns också exempel på hur artskyddet påverkar ledningsdragningar för distribution av energi. I detta sammanhang är det viktigt att även uppmärksamma det omtalade fallet med Göteborg Energi och rivningen av Gasklockan i Göteborg. Rivningen fördröjdes i många vändor p.g.a. förekomst av pilgrimsfalk vid Gasklockan. Fåglarna skulle först erbjudas flera nya boplatser innan en för omgivningen farlig anläggning kunde få rivas.

Artskyddsförordningen gäller även skogsbruk enligt sin ordalydelse.

Ludvig Gustafson

I det aktuella rättsfallet hade en fastighetsägare ansökt om dispens enligt artskyddsförordningen för att slutavverka 1,5 ha skog inom ett område där inventering visat förekomst av svampen bombmurkla. Arten är fridlyst enligt artskyddsförordningen.

Det är möjligt att få dispens från förbuden om det inte finns någon annan lämplig lösning och dispensen inte försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarandestatus hos artens bestånd i dess naturliga utbredningsområde.

Länsstyrelsen avslog ansökan om dispens. Fastighetsägaren överklagade men Mark- och miljödomstolen gjorde ingen ändring. Domstolen menade att pågående markanvändning var skogsbruk men att bombmurklans bevarandestatus inte var gynnsam. Därmed kunde inte ens denna lokala påverkan på arten accepteras. Fastighetsägaren fick inte dispens för att avverka sin skog.

Högsta instans, Mark- och miljööverdomstolen (MÖD) gör nu samma bedömning om hur skyddsvärd bombmurklan är men uppmärksammar även att det i vår grundlag, 2 kap 15§ regeringsformen finns ett egendomsskydd. Utgångspunkten är att markägaren har rådighet över sin fastighet. Däremot får enligt grundlagen den enskildes egendom ibland stå tillbaka för att tillgodose angelägna allmänna intressen såsom miljöskydd. Även om en fastighetsägare måste tåla vissa inskränkningar i rådigheten över sin fastighet för att tillgodose allmänna intressen så får det inte ske ovillkorligen. Inskränkningen får bara ske om det är motiverat efter en proportionalitetsavvägning.

I föregångaren till miljöbalken, naturvårdslagen, fanns det en spärr mot förbud som avsevärt försvårade pågående markanvändning. MÖD har med stöd av detta gjort en långtgående tolkning av artskyddsförordningen och menar att det inte var lagstiftarens avsikt att fridlysningsbestämmelserna i artskyddsförordningen skulle ges en tillämpning som innebär att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras. Proportionalitetsbedömning som domstolen gör påverkas även av att markägaren inte får någon ersättning vid förbud enligt artskyddsförordningen.

MÖD kommer så småningom till slutsatsen att lagstiftarens utgångspunkt måste vara att regler om områdesskydd i första hand ska användas i denna situation. Detta innebär att man ska överväga om ett naturreservat eller liknande kan bildas för området. Inskränkning i markanvändningen genom naturreservatsbeslut ger nämligen rätt till ersättning åt berörd markägare.

Genom artskyddsförordningens ordalydelse finns det dock inte något utrymme för en sådan tolkning. Om förbudet gällande bombmurklan kunde innebära att pågående markanvändning avsevärt försvåras inom berörd del av fastigheten och hur stor påverkan blir hade inte prövats i målet av tidigare instanser. Inte heller hade det prövats om ett skydd för bombmurklan kunde åstadkommas genom någon form av områdesskydd. MÖD återförvisade därför målet till länsstyrelsen, där handläggningen får börja om igen.

Målet visar att en bokstavstolkning av artskyddsförordningen slår väldigt fel. MÖD konstaterar att den gynnsamma bevarandestatusen för bombmurklan påverkas genom den planerade åtgärden från markägaren och att förbudet i artskyddsförordningen därför blir aktuellt. Men förbudet är inte menat att vara så pass vidsträckt att det gäller till varje pris. Om förbudet innebär att pågående markanvändning avsevärt försvåras inom berörd del av fastighet ska dispens medges från förbudet. Inom ramen för en proportionalitetsbedömning ska det också prövas om det är möjligt att upprätthålla skyddet för berörd art på det aktuella området genom områdesskydd eller på annat sätt så markägaren får ersättning.

Enligt detta rättsfall ska artskyddförordningens bestämmelser inte läsas ordagrant utan ges en vid tolkning utifrån flera förutsättningar som inte framgår av förordningstexten.

Att en enskild fastighetsägare numera dessutom ska behöva vänta på ytterligare prövning på inrättandet av ett eventuellt områdesskydd och därmed sammanhängande process är orimligt.

Det är nu dags för regeringen att faktiskt skriva om artskyddsförordningen. Det finns flera skäl till detta. I förordningstexten anges inte att förbuden endast gäller när den gynnsamma bevarandestatusen påverkas. Den gynnsamma bevarandestatusen blir aktuell först i dispensprövningen. Sveriges implementering av EU-direktiven 92/43/EEG och 79/409/EEG genom artskyddsförordningen är därmed felaktig. Det vore också högst lämpligt om förordningen exempelvis klargjorde om bedömningen av den gynnsamma bevarandestatusen ska göras på lokal, regional eller på en nationell nivå samt hur markägaren ska få ersättning om denne hindras i pågående markanvändning.

Rättssäkerhet grundas på förutsebarhet av lagen och medborgaren ska ha ett effektivt rättsskydd. Legalitetsprincipen innebär att den offentliga makten ska utövas under lagarna. I detta mål hänvisar MÖD till förutsättningar som inte framkommer av förordningen. Det gagnar inte artskyddet. Och det medför en bristande förutsebarhet för alla och envar. Den enskilde fastighetsägaren kan omöjligtvis veta vad han har att vänta sig av kommande dispensbeslut.

Artskyddsförordningen behöver göras om från grunden. Det är hög tid att skapa klara spelregler för såväl artskyddet, skogsnäringen, vindkraften och bostadsbyggandet.

Pia Pehrson, Advokat/partner
Ludvig Gustafson, biträdande jurist

Båda verksamma vid Foyen Advokatfirmas avdelning för Mark- och miljörätt